由侍从官被罚想到的（读书随笔）
2001-11-17 09:35 | 无忌林
据说，战国时韩国有一个韩昭侯，很喜欢谈“法”、“术”。他曾规定手下侍从官的职权范围，其中有专门的“典冠（帽）官”和“典衣官”，分别负责君王的戴帽与着衣。一次，韩昭侯酒醉，典冠官怕昭侯着凉，于是为他盖上了衣服。昭侯醒来，问左右是谁为他盖了衣服，左右告知是典冠官。昭侯便处罚了典衣官，杀了典冠官。*
昭侯的做法也许令人不解：处罚典衣官固然不错，杀典冠官就似乎于理不通了。典冠官为君王盖衣避免君王着凉，并没错啊！对此，韩非作了一个极为精彩的解释：“其罪典衣，以失其事也；其罪典冠，以为越其职也。”意思是：处罚典衣官，是因为典衣官失职，杀典冠官，则是因为典冠官做了超越自身职权的行为，换句话说，就是做了不该做的事。进一步，韩非解释对典冠官处重罚是因为：“非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒。”无意之间，韩非涉及到了现代行政法中的两个概念：失职与越权。
所谓现代行政法基础上的失职和越权，主要指行政失职和行政越权。行政失职指行政主体或行政人不履行法定的义务而构成的行政违法；行政越权，则是指行政主体超越职务权限进行的行政行为。从学术上说，这二者都是行政违法行为的具体类型。
依现在的理论，我们认为失职是一种应作为的不作为，而越权则是一种应不作为的作为。也就是说，失职的要点在于一方面必须有与职权相符的规定（通常是法定）的做某一事务的义务，另一方面在实际上有关组织或个人没有履行这一义务，相当于韩非所说的“失其事”；越权的要素则是不具有履行某一事务的职权或权限较小，而实际所作行为超越了规定的权限，相当于韩非所说的“越其职”。并且，我们也认为越权行为是最为严重的行政违法。在某一种程度上说，韩非对于昭侯断事的分析与现在的法律意识竟有思想上的相通之处。
当然，这并不是也不可能是说韩非就是现代行政法某些理论的鼻祖。韩非的分析充其量只是法治意识初创年代的一个思想火花，无论是从理论的完善还是分析的彻底来看，韩非的解说都无法望今理论之项背。况且，昭侯处罚侍从官这一事件本身也不免有一丝荒诞的意味。
然而，我们也必须看到，这一事件的荒诞不在于昭侯的处罚和韩非的分析，而在于昭侯将管理衣帽的职权专门化这一做法的多此一举与荒诞不经，这种小聪明是韩昭侯“弄术”的真实体现，也显现出他法律工具主义的思想本质；正因为此，他在历史上的执政实际效果是不理想的。至于韩非的分析，必须承认，韩非的思路是可贵的。我并非复古主义者，但倘若今天的一部分人能至少以韩非的思考角度去看待一些相关的问题，那么我们的法治进程也许就不如现在这般艰辛了。
*附：
昔者韩昭侯醉而寝，典冠者见君之寒也，故加衣于君之上，觉寝而说，问左右曰：“谁加衣者？”左右答曰：“典冠。”君因兼罪典衣，杀典冠。其罪典衣，以失其事也；其罪典冠，以为越其职也。非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒。
-------------《韩非子·二柄》
-
I am Peter.
Peter the Great.
昭侯的做法也许令人不解：处罚典衣官固然不错，杀典冠官就似乎于理不通了。典冠官为君王盖衣避免君王着凉，并没错啊！对此，韩非作了一个极为精彩的解释：“其罪典衣，以失其事也；其罪典冠，以为越其职也。”意思是：处罚典衣官，是因为典衣官失职，杀典冠官，则是因为典冠官做了超越自身职权的行为，换句话说，就是做了不该做的事。进一步，韩非解释对典冠官处重罚是因为：“非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒。”无意之间，韩非涉及到了现代行政法中的两个概念：失职与越权。
所谓现代行政法基础上的失职和越权，主要指行政失职和行政越权。行政失职指行政主体或行政人不履行法定的义务而构成的行政违法；行政越权，则是指行政主体超越职务权限进行的行政行为。从学术上说，这二者都是行政违法行为的具体类型。
依现在的理论，我们认为失职是一种应作为的不作为，而越权则是一种应不作为的作为。也就是说，失职的要点在于一方面必须有与职权相符的规定（通常是法定）的做某一事务的义务，另一方面在实际上有关组织或个人没有履行这一义务，相当于韩非所说的“失其事”；越权的要素则是不具有履行某一事务的职权或权限较小，而实际所作行为超越了规定的权限，相当于韩非所说的“越其职”。并且，我们也认为越权行为是最为严重的行政违法。在某一种程度上说，韩非对于昭侯断事的分析与现在的法律意识竟有思想上的相通之处。
当然，这并不是也不可能是说韩非就是现代行政法某些理论的鼻祖。韩非的分析充其量只是法治意识初创年代的一个思想火花，无论是从理论的完善还是分析的彻底来看，韩非的解说都无法望今理论之项背。况且，昭侯处罚侍从官这一事件本身也不免有一丝荒诞的意味。
然而，我们也必须看到，这一事件的荒诞不在于昭侯的处罚和韩非的分析，而在于昭侯将管理衣帽的职权专门化这一做法的多此一举与荒诞不经，这种小聪明是韩昭侯“弄术”的真实体现，也显现出他法律工具主义的思想本质；正因为此，他在历史上的执政实际效果是不理想的。至于韩非的分析，必须承认，韩非的思路是可贵的。我并非复古主义者，但倘若今天的一部分人能至少以韩非的思考角度去看待一些相关的问题，那么我们的法治进程也许就不如现在这般艰辛了。
*附：
昔者韩昭侯醉而寝，典冠者见君之寒也，故加衣于君之上，觉寝而说，问左右曰：“谁加衣者？”左右答曰：“典冠。”君因兼罪典衣，杀典冠。其罪典衣，以失其事也；其罪典冠，以为越其职也。非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒。
-------------《韩非子·二柄》
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I am Peter.
Peter the Great.