法学练笔之九：试论实践中立案案由的确定与法官的自由裁量权
2002-10-14 22:49 | 无忌林
在法院工作中，立案是几乎一切诉讼开始的必经程序，通过立案法官的初步审查，那些能够和应当由法院处理的案件被筛选出来，等候进入下一步的司法程序。在立案工作中，确定案由是相当重要的部分，可以说是起到了承上启下的作用——案由的确定不仅从性质上划分了案件的种类，从法理上肯定了其案件由法院管辖的价值，还给承办法官进一步的程序与实体审查以一定的提示，突兀案件主要法律关系，给承办法官迅速找到处理案件的关键以相当的支持，一定程度上为节省诉讼成本作出了贡献。
一、引语——实践中的问题
在法院工作实践中，案件案由的确定有着一定的条文依据。最高人民法院通过司法解释的形式，规定了各级人民法院可以受理的民商事、刑事、行政案件的种类和名称，规定了案由的种类，为各级人民法院的操作提供了依据，也为实际工作的开展创造了便利。
然而，随着依法治国战略的进一步推行，实现法治社会的呼声日益高涨，司法体制改革的进程逐步深化，司法尤其是法院的工作遇到了前所未有的巨大挑战。法治社会是与市民社会和市场经济紧密联系的，而创新和自由则是市场经济的本质性要求。与之相比，虽然统一的案由规定在很大的程度上还具有普适的意义，现实中的大部分案件还可以“对号入座”，但是我们在实践中已经开始并不偶然的遇到各种新兴的、规定尚不明确而又符合法律规定的进行诉讼的案件。对于这种情况，各级法院尤其是基层法院除了将一些特殊的案件向上级人民法院甚至最高院寻求支持外，通常采取的措施是在现有的各种案由中寻找接近的种类，或以“其他”的方式来解决立案问题。事实证明，这样的方法已经只能作为权宜之策，而倘若不能解决这个规定与现实脱节的矛盾，则立案工作的顺利进行将会受到越来越大的理论和实践上的阻碍。
二、实例分析
我们先来看两个实际案例。
案例一：
甲公司由A、B、C三人共同投资兴办，公司事务由C主要负责。在经营过程中，C未经A、B同意将公司资金挪用作为其经营的乙公司的资金，导致甲公司的正常经营无法继续，并处于歇业状态。A、B二人因此向法院提起诉讼，要求追回C挪用的公司资金，并追究C的相关责任。
本案中，A、B、C之间基于公司经营资金的使用问题产生纠纷，从性质上看可以认为是经营纠纷。但根据最高院的司法解释，并无“公司经营纠纷”的案由。与本案法律关系较接近的案由有经营合同纠纷、公司出资纠纷、公司知情权纠纷和公司剩余财产纠纷。就本案而言，此三条皆有不当。原告提供的证据不能证明有关合同和公司章程中有关于C职权范围的规定，且二原告也未明确请求追究违约责任，以经营合同纠纷受理似有不当；但是，二原告的请求又超出了知情权的局限，定为知情权也有不妥；至于出资纠纷和公司剩余财产纠纷，则因本案中的公司与此二案由中的公司在状态上存在时间维度上的差异，因而不可套用。
案例二：
某甲向A银行贷款用作个人消费，并与B保险公司就其还贷行为签订了一份保证保险合同。后贷款到期，某甲未向A银行归还贷款，A银行遂向B保险公司要求支付。B支付了相关本息后，依保证保险合同向法院提起诉讼，要求某甲偿还有关款项。
实践中对于保险业务的诉讼并不按照保险公司具体险种加以划分，而是根据保险的性质分为人身保险、财产保险等类别。这样可以更好的把握有关保险合同的主要关系，明确其性质。但对于如保证保险这种既非单纯的人身保险，也非单纯的财产保险的险种，如果只是以“其他”概括，就适得其反，不容易明确案件的争议焦点。我们能不能就将其定为“保证保险合同纠纷”呢？
上述二例在具体实践中还是依照惯例解决的，案例一定为经营合同纠纷，案例二就定为保险合同纠纷并归入“其他”类。但现实要求给予立案法官更大自由也是显而易见的，他们应该得到更大的临场决断的权力，这样法院的受案工作才能适应快速发展的社会的需要。
三、谈谈“合法”与“合法性”
当然，将确定案由的权力进一步的下放，在现在的法制环境下会引发的忧虑可能是多方面的。最为重要的，恐怕就是对于立案审查确定案由程序合法性的担忧。因此，我们很有必要探讨一下关于“合法”与“合法性”的关系问题，并以此阐明对完善立案工作的一些见解。
毋庸置疑，不少人对所谓“合法”的理解是比较简单而直接了当的——甚至我们很多的司法人员也这样认为：合法不合法，就是指是不是符合国家的法律规定，或简言之就是有没有条文依据。很明显，这样的理解一般而言是正确的，尤其当有明文规定的时候，确是每每奏效的。但倘若认为没有明文规定就一定不合法，则就未免片面，而甚而将其上升到讨论司法活动合法性的高度时也坚持的原则，就无疑偏离了法治的语境。我们无意否认对于“合法”的认识，而只想指出当问题上升到“合法性”的高度时，其已经涉及到了更高层次上的含义。正如有的学者指出的，所谓法律的“合法性”其实就是针对法律的“正当性”提出的疑问。诚如所言，这种“合法性”最先涉及的是在政治上的合法性问题，亦即产生法律的程序的正当性的问题。 这当然不是我们具体的司法关注的焦点。但是法律的“合法性”还针对司法的程序和实体法的适用而提出，这则是实践不容回避的事实。这里我们强调“合法”与“合法性”存在一定的区别：合法，偏重于一种状态，偏重于事实上的情形；合法性，则较之抽象，而着重于司法及其程序的性质，是更为本质的东西。可以认为，我们对“合法”的遵从源于制定法具体条文显示的力量，而我们对“合法性”的追求则是由于制定法的精神的影响，有更高的理想层面的意义；对“合法”的遵从，归根结底要源于对“合法性”的追求和理解。
务必要首先使我们的司法人员普遍建立这样的信念，即我们的平凡而伟大的工作的基础就是这种不容置疑的“合法性”，而当遇到没有条文的依据时，我们有能力而且敢于凭借对于法律精神的领悟，依照形式理性的要求，做出合乎法理和情理的解决，也就是找到“合法”与“合法性”在现实中得以灵活运用的契合点。
四、结语
纷繁芜杂的实践已经表明，以规定的条文、解释去应对快速发展的现实，则法律必然处处受制、处处落后，而处处失去权威。在现实中最能考验司法人员对于法律理解能力的，恰恰是法律依然处于盲点的那些领域出现的案件。我们的实际工作人员，尤其是基层的司法人员，并非如人们通常认为的那样素质堪忧，在法律的盲点问题上，他们常常能显示出令人拍案叫绝而又契合法律精神的应变能力。
然而，实践中还是有大量不尽如人意的情况发生，更多是由于制度上的局限造成的。体制和制度上的缺陷不仅导致了现实中各种不合理事件的发生，而且还制约了法官们在法治建设中发挥更大能量的空间。回到我们的立案工作上来，由于我们的制度并未明示立案法官自行决定案由的法定空间，这使得遇到较为复杂而可能有疑难的案件时，法官即使可以对案件作出更加合理和准确的判断，也不能擅自决定案由，否则反而成为不符合法律程序的做法。仅从上面提到的两个例子就可以发现，这样的规定在快速发展的社会经济生活面前显得过于保守。虽然法律应当有相当的滞后性才比较稳妥，但是这种滞后也只能是相对而言的，否则法治的价值也会受到损害。应当给予基层法官更大的自由裁量的权力，这样才更有利于司法实践与时俱进，跟上社会生活的前进步伐。
当然，法官包括立案法官的自由裁量有适当性和合理性的问题，但这种问题的解决要求整个制度的更新，而本来就并非一个方面的进退。不能因为现实存在的制度缺漏，就否认自由裁量应当合理扩大的事实，关键在于相应的一整套机制要一齐建立起来——比如，对于判例的重视，在今天不少的大陆法国家都已经成为法治体系的重要环节——这样，法治的巨大机器才能隆隆前进。
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I am Peter.
Peter the Great.
一、引语——实践中的问题
在法院工作实践中，案件案由的确定有着一定的条文依据。最高人民法院通过司法解释的形式，规定了各级人民法院可以受理的民商事、刑事、行政案件的种类和名称，规定了案由的种类，为各级人民法院的操作提供了依据，也为实际工作的开展创造了便利。
然而，随着依法治国战略的进一步推行，实现法治社会的呼声日益高涨，司法体制改革的进程逐步深化，司法尤其是法院的工作遇到了前所未有的巨大挑战。法治社会是与市民社会和市场经济紧密联系的，而创新和自由则是市场经济的本质性要求。与之相比，虽然统一的案由规定在很大的程度上还具有普适的意义，现实中的大部分案件还可以“对号入座”，但是我们在实践中已经开始并不偶然的遇到各种新兴的、规定尚不明确而又符合法律规定的进行诉讼的案件。对于这种情况，各级法院尤其是基层法院除了将一些特殊的案件向上级人民法院甚至最高院寻求支持外，通常采取的措施是在现有的各种案由中寻找接近的种类，或以“其他”的方式来解决立案问题。事实证明，这样的方法已经只能作为权宜之策，而倘若不能解决这个规定与现实脱节的矛盾，则立案工作的顺利进行将会受到越来越大的理论和实践上的阻碍。
二、实例分析
我们先来看两个实际案例。
案例一：
甲公司由A、B、C三人共同投资兴办，公司事务由C主要负责。在经营过程中，C未经A、B同意将公司资金挪用作为其经营的乙公司的资金，导致甲公司的正常经营无法继续，并处于歇业状态。A、B二人因此向法院提起诉讼，要求追回C挪用的公司资金，并追究C的相关责任。
本案中，A、B、C之间基于公司经营资金的使用问题产生纠纷，从性质上看可以认为是经营纠纷。但根据最高院的司法解释，并无“公司经营纠纷”的案由。与本案法律关系较接近的案由有经营合同纠纷、公司出资纠纷、公司知情权纠纷和公司剩余财产纠纷。就本案而言，此三条皆有不当。原告提供的证据不能证明有关合同和公司章程中有关于C职权范围的规定，且二原告也未明确请求追究违约责任，以经营合同纠纷受理似有不当；但是，二原告的请求又超出了知情权的局限，定为知情权也有不妥；至于出资纠纷和公司剩余财产纠纷，则因本案中的公司与此二案由中的公司在状态上存在时间维度上的差异，因而不可套用。
案例二：
某甲向A银行贷款用作个人消费，并与B保险公司就其还贷行为签订了一份保证保险合同。后贷款到期，某甲未向A银行归还贷款，A银行遂向B保险公司要求支付。B支付了相关本息后，依保证保险合同向法院提起诉讼，要求某甲偿还有关款项。
实践中对于保险业务的诉讼并不按照保险公司具体险种加以划分，而是根据保险的性质分为人身保险、财产保险等类别。这样可以更好的把握有关保险合同的主要关系，明确其性质。但对于如保证保险这种既非单纯的人身保险，也非单纯的财产保险的险种，如果只是以“其他”概括，就适得其反，不容易明确案件的争议焦点。我们能不能就将其定为“保证保险合同纠纷”呢？
上述二例在具体实践中还是依照惯例解决的，案例一定为经营合同纠纷，案例二就定为保险合同纠纷并归入“其他”类。但现实要求给予立案法官更大自由也是显而易见的，他们应该得到更大的临场决断的权力，这样法院的受案工作才能适应快速发展的社会的需要。
三、谈谈“合法”与“合法性”
当然，将确定案由的权力进一步的下放，在现在的法制环境下会引发的忧虑可能是多方面的。最为重要的，恐怕就是对于立案审查确定案由程序合法性的担忧。因此，我们很有必要探讨一下关于“合法”与“合法性”的关系问题，并以此阐明对完善立案工作的一些见解。
毋庸置疑，不少人对所谓“合法”的理解是比较简单而直接了当的——甚至我们很多的司法人员也这样认为：合法不合法，就是指是不是符合国家的法律规定，或简言之就是有没有条文依据。很明显，这样的理解一般而言是正确的，尤其当有明文规定的时候，确是每每奏效的。但倘若认为没有明文规定就一定不合法，则就未免片面，而甚而将其上升到讨论司法活动合法性的高度时也坚持的原则，就无疑偏离了法治的语境。我们无意否认对于“合法”的认识，而只想指出当问题上升到“合法性”的高度时，其已经涉及到了更高层次上的含义。正如有的学者指出的，所谓法律的“合法性”其实就是针对法律的“正当性”提出的疑问。诚如所言，这种“合法性”最先涉及的是在政治上的合法性问题，亦即产生法律的程序的正当性的问题。 这当然不是我们具体的司法关注的焦点。但是法律的“合法性”还针对司法的程序和实体法的适用而提出，这则是实践不容回避的事实。这里我们强调“合法”与“合法性”存在一定的区别：合法，偏重于一种状态，偏重于事实上的情形；合法性，则较之抽象，而着重于司法及其程序的性质，是更为本质的东西。可以认为，我们对“合法”的遵从源于制定法具体条文显示的力量，而我们对“合法性”的追求则是由于制定法的精神的影响，有更高的理想层面的意义；对“合法”的遵从，归根结底要源于对“合法性”的追求和理解。
务必要首先使我们的司法人员普遍建立这样的信念，即我们的平凡而伟大的工作的基础就是这种不容置疑的“合法性”，而当遇到没有条文的依据时，我们有能力而且敢于凭借对于法律精神的领悟，依照形式理性的要求，做出合乎法理和情理的解决，也就是找到“合法”与“合法性”在现实中得以灵活运用的契合点。
四、结语
纷繁芜杂的实践已经表明，以规定的条文、解释去应对快速发展的现实，则法律必然处处受制、处处落后，而处处失去权威。在现实中最能考验司法人员对于法律理解能力的，恰恰是法律依然处于盲点的那些领域出现的案件。我们的实际工作人员，尤其是基层的司法人员，并非如人们通常认为的那样素质堪忧，在法律的盲点问题上，他们常常能显示出令人拍案叫绝而又契合法律精神的应变能力。
然而，实践中还是有大量不尽如人意的情况发生，更多是由于制度上的局限造成的。体制和制度上的缺陷不仅导致了现实中各种不合理事件的发生，而且还制约了法官们在法治建设中发挥更大能量的空间。回到我们的立案工作上来，由于我们的制度并未明示立案法官自行决定案由的法定空间，这使得遇到较为复杂而可能有疑难的案件时，法官即使可以对案件作出更加合理和准确的判断，也不能擅自决定案由，否则反而成为不符合法律程序的做法。仅从上面提到的两个例子就可以发现，这样的规定在快速发展的社会经济生活面前显得过于保守。虽然法律应当有相当的滞后性才比较稳妥，但是这种滞后也只能是相对而言的，否则法治的价值也会受到损害。应当给予基层法官更大的自由裁量的权力，这样才更有利于司法实践与时俱进，跟上社会生活的前进步伐。
当然，法官包括立案法官的自由裁量有适当性和合理性的问题，但这种问题的解决要求整个制度的更新，而本来就并非一个方面的进退。不能因为现实存在的制度缺漏，就否认自由裁量应当合理扩大的事实，关键在于相应的一整套机制要一齐建立起来——比如，对于判例的重视，在今天不少的大陆法国家都已经成为法治体系的重要环节——这样，法治的巨大机器才能隆隆前进。
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I am Peter.
Peter the Great.