法学练笔系列——关于特别防卫权中“行凶”的商榷
2004-02-29 03:51 | 在玩一遍
关于特别防卫权中“行凶”的商榷
《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”显而易见，如果发生上述6种犯罪行为，被害人在反抗或者反击的过程中，致使犯罪人重伤或者死亡的，不负刑事责任。这就扩大了正当防卫权的范围。本文试对上述6项犯罪中的“行凶”提出几个商榷的问题。
一、关于正当防卫权
对刑法第20条第3款规定的正当防卫权有几种称谓。有的称之为“特别防卫权”或“特殊防卫权”，有的称之为“无过当防卫”，有的称为“无限防卫”。不同的称谓源于立足点的不同。在此不加以析别。上述称谓的共同指向内容基本相同，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为没有限度的规定。由此可见，特殊防卫权消除了正当防卫与防卫过当的分水岭，对防卫人有鼓励的积极作用，打消了防卫人的行动顾虑，有利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗争。
特别防卫权的立法初衷是赋予人民群众同犯罪行为作斗争的法律依据。但是在司法实践中，防卫权常常有被滥用的事实，并且由于特别防卫权自身的一些疑点，它的判断标准有一定的模糊性，给司法审理带来了不小的难度。这也与法规的不科学性有必然的联系。
以下，就对特别防卫权中的“行凶”提出几点置疑。
二、关于“行凶”概念的问题
根据特别防卫权的规定，对正在进行的行凶行为作出防卫造成不法侵害人重伤或者死亡的，不负刑事责任。
行凶一词含义较为模糊。词源中解释为“实施暴力手段的伤害。”现代汉语词典中解释为“指打人杀人。”上述的解释大致可以理解为实施了一种危害了他人生命健康安全的暴力行为。
暴力行为易于理解，而暴力行为给身体带来的伤害，即，“对生命安全的威胁”，不容易把握。也就是说，暴力行为究竟达到什么样的度才能对生命安全造成极大威胁呢？而由此引出，暴力行为的程度在什么界限下才进入了特殊防卫权中“行凶”的范畴。
其实，“行凶”一词不仅概念模糊，而且它本身就不是一个法律术语。把一个非法律术语的词，用在可能决定人的生命权的法律条规之中，本身就是不科学的表现。遗憾的是在刑法制定的多年以来，不仅没有对“行凶”一词作以修改或作出司法解释，甚至连规范性文件也没有。问题是严肃紧迫的——为什么要把一个非法律术语且内涵模糊的词用在一个关系不法侵害人生与死的法律条文之中呢？
三、关于“行凶”在刑法中的罪行排列问题
（一）在特殊防卫权中的排列问题
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪……”特别防卫权中共涉及到6种性质的犯罪。但是，从字面意思上理解，“行凶”本身就包含了“杀人”、“抢劫”行为，同“严重危及人身安全的暴力犯罪”的内涵差不多。在此，把“行凶”和这几种罪行相并列实在令人费解。我们姑且可以理解成用法律条文将“行凶”的外延缩小，使其与“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”并列在一起成为行使特别防卫权的前提条件和必要条件。不过，这也带来了这6种罪行界线划分不清晰的问题，并且显得臃肿不堪，与法律条文清晰化、简洁化的特征不相符。
（二）“行凶”的罪行排列问题
特殊防卫权中，除“行凶”以外的其他5种罪行，在刑法四百多条罪行的划分中有其相应的位置。简言之，就是有“杀人罪”、有“抢劫罪”、有“强奸罪”、有“绑架罪”，“严重危及人身安全的暴力犯罪”可以理解为“伤害罪”。这5种罪行有具体的罪名，而且刑罚的最高刑同样都是死刑。因此把这5种暴力罪行排列在一起是无可厚非且应当为之的。
关于“行凶”，前面提到过它不是法律术语，也就是说，在刑法所有的罪行中无“行凶罪”。而“行凶”是一个可以含盖多种暴力犯罪手段的抽象化称谓。“行凶”是外延广阔，内涵模糊，及内容抽象的一种概念。把这种抽象的概念与5种具体的罪行相并列，这是不科学，甚至是不合理的。或者可以说，这是一种立法的过剩现象，有画蛇添足的味道。
四、关于如何判断“行凶”的问题
彭卫东在其《正当防卫论》中指出：“‘行凶’是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。它作为犯罪的手段，可以包括多种暴力犯罪。同时，这些犯罪手段也触犯了其相应的不同暴力犯罪罪名。”那么，应当如何判断这种暴力手段达到了特别防卫权中“行凶”的度呢？
如果不法侵害人手持凶器，比如枪，或者长刀。然后去实施侵害行为。那么这显然达到了防卫人可以实施特别防卫权的标准，这是显而易见的。不过，如果不法侵害人手持的是一根短胶棒或者随手抄起一块木板然后去实施不法侵害行为，这时应当如何判断呢？对这种“行凶”行为实施的防卫是否符合特殊防卫权的标准呢？而如果是赤手空拳的“行凶”，是否能实施特殊防卫权呢？不可否认上述的行为都不同程度的实施了“行凶”行为，根据“罪行法定原则”，关于特殊防卫权中的“行凶”，却缺乏一个法定的限度，这也造成了一定的模糊性，给司法审判带来了一定的难度。也因此出现了特别防卫权被滥用的条件。一些别有用心的人就会利用法条缺陷，形成了坏人打坏人和严重报复不法侵害人的社会景象。使法律权利被滥用，从而导致法律权威性下降，而且使社会呈现不公与混乱。这是与特别防卫权的立法初衷背道而驰的。
五、结束语
综上所述，现行刑法中规定特别防卫权的本来意是鼓励支持公民更好地利用防卫权来保护自身或他人的合法权益，同时对不法侵害行为起到震慑的作用。其初衷是无可非议且用意良苦的。但从刑事立法及其法条设计来看，存在许多不合理之处。
关于特别防卫权中“行凶”的问题，我认为应该从新审视其立法价值，如果仍旧继续施用，应当针对“行凶”作出司法解释，使其更加规范化和合理化。
2003.11.27
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灰白的世界里，一条明亮笔直的狙击线，终结一切的黑暗与不公……
《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”显而易见，如果发生上述6种犯罪行为，被害人在反抗或者反击的过程中，致使犯罪人重伤或者死亡的，不负刑事责任。这就扩大了正当防卫权的范围。本文试对上述6项犯罪中的“行凶”提出几个商榷的问题。
一、关于正当防卫权
对刑法第20条第3款规定的正当防卫权有几种称谓。有的称之为“特别防卫权”或“特殊防卫权”，有的称之为“无过当防卫”，有的称为“无限防卫”。不同的称谓源于立足点的不同。在此不加以析别。上述称谓的共同指向内容基本相同，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为没有限度的规定。由此可见，特殊防卫权消除了正当防卫与防卫过当的分水岭，对防卫人有鼓励的积极作用，打消了防卫人的行动顾虑，有利于鼓励人民群众同犯罪行为作斗争。
特别防卫权的立法初衷是赋予人民群众同犯罪行为作斗争的法律依据。但是在司法实践中，防卫权常常有被滥用的事实，并且由于特别防卫权自身的一些疑点，它的判断标准有一定的模糊性，给司法审理带来了不小的难度。这也与法规的不科学性有必然的联系。
以下，就对特别防卫权中的“行凶”提出几点置疑。
二、关于“行凶”概念的问题
根据特别防卫权的规定，对正在进行的行凶行为作出防卫造成不法侵害人重伤或者死亡的，不负刑事责任。
行凶一词含义较为模糊。词源中解释为“实施暴力手段的伤害。”现代汉语词典中解释为“指打人杀人。”上述的解释大致可以理解为实施了一种危害了他人生命健康安全的暴力行为。
暴力行为易于理解，而暴力行为给身体带来的伤害，即，“对生命安全的威胁”，不容易把握。也就是说，暴力行为究竟达到什么样的度才能对生命安全造成极大威胁呢？而由此引出，暴力行为的程度在什么界限下才进入了特殊防卫权中“行凶”的范畴。
其实，“行凶”一词不仅概念模糊，而且它本身就不是一个法律术语。把一个非法律术语的词，用在可能决定人的生命权的法律条规之中，本身就是不科学的表现。遗憾的是在刑法制定的多年以来，不仅没有对“行凶”一词作以修改或作出司法解释，甚至连规范性文件也没有。问题是严肃紧迫的——为什么要把一个非法律术语且内涵模糊的词用在一个关系不法侵害人生与死的法律条文之中呢？
三、关于“行凶”在刑法中的罪行排列问题
（一）在特殊防卫权中的排列问题
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪……”特别防卫权中共涉及到6种性质的犯罪。但是，从字面意思上理解，“行凶”本身就包含了“杀人”、“抢劫”行为，同“严重危及人身安全的暴力犯罪”的内涵差不多。在此，把“行凶”和这几种罪行相并列实在令人费解。我们姑且可以理解成用法律条文将“行凶”的外延缩小，使其与“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”并列在一起成为行使特别防卫权的前提条件和必要条件。不过，这也带来了这6种罪行界线划分不清晰的问题，并且显得臃肿不堪，与法律条文清晰化、简洁化的特征不相符。
（二）“行凶”的罪行排列问题
特殊防卫权中，除“行凶”以外的其他5种罪行，在刑法四百多条罪行的划分中有其相应的位置。简言之，就是有“杀人罪”、有“抢劫罪”、有“强奸罪”、有“绑架罪”，“严重危及人身安全的暴力犯罪”可以理解为“伤害罪”。这5种罪行有具体的罪名，而且刑罚的最高刑同样都是死刑。因此把这5种暴力罪行排列在一起是无可厚非且应当为之的。
关于“行凶”，前面提到过它不是法律术语，也就是说，在刑法所有的罪行中无“行凶罪”。而“行凶”是一个可以含盖多种暴力犯罪手段的抽象化称谓。“行凶”是外延广阔，内涵模糊，及内容抽象的一种概念。把这种抽象的概念与5种具体的罪行相并列，这是不科学，甚至是不合理的。或者可以说，这是一种立法的过剩现象，有画蛇添足的味道。
四、关于如何判断“行凶”的问题
彭卫东在其《正当防卫论》中指出：“‘行凶’是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。它作为犯罪的手段，可以包括多种暴力犯罪。同时，这些犯罪手段也触犯了其相应的不同暴力犯罪罪名。”那么，应当如何判断这种暴力手段达到了特别防卫权中“行凶”的度呢？
如果不法侵害人手持凶器，比如枪，或者长刀。然后去实施侵害行为。那么这显然达到了防卫人可以实施特别防卫权的标准，这是显而易见的。不过，如果不法侵害人手持的是一根短胶棒或者随手抄起一块木板然后去实施不法侵害行为，这时应当如何判断呢？对这种“行凶”行为实施的防卫是否符合特殊防卫权的标准呢？而如果是赤手空拳的“行凶”，是否能实施特殊防卫权呢？不可否认上述的行为都不同程度的实施了“行凶”行为，根据“罪行法定原则”，关于特殊防卫权中的“行凶”，却缺乏一个法定的限度，这也造成了一定的模糊性，给司法审判带来了一定的难度。也因此出现了特别防卫权被滥用的条件。一些别有用心的人就会利用法条缺陷，形成了坏人打坏人和严重报复不法侵害人的社会景象。使法律权利被滥用，从而导致法律权威性下降，而且使社会呈现不公与混乱。这是与特别防卫权的立法初衷背道而驰的。
五、结束语
综上所述，现行刑法中规定特别防卫权的本来意是鼓励支持公民更好地利用防卫权来保护自身或他人的合法权益，同时对不法侵害行为起到震慑的作用。其初衷是无可非议且用意良苦的。但从刑事立法及其法条设计来看，存在许多不合理之处。
关于特别防卫权中“行凶”的问题，我认为应该从新审视其立法价值，如果仍旧继续施用，应当针对“行凶”作出司法解释，使其更加规范化和合理化。
2003.11.27
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灰白的世界里，一条明亮笔直的狙击线，终结一切的黑暗与不公……